1. העתירה שבכותרת - עניינה החלטת ועדת הערר לתכנון ולבנייה במחוז ירושלים מיום 2.10.2011. החלטה זו ניתנה במסגרת הדיון בשני עררים שהוגשו לוועדת הערר - ערר אחד שהוגש על-ידי העותר (שהיה מבקש היתר בנייה); וערר שני - הוא ערר שהוגש על-ידי נציגי הוועדה המחוזית בוועדה המקומית (הם משיבים 3 ו-4 לפניי). בקצירת האומר נציין, כי המשמעות המעשית של החלטת ועדת הערר הייתה התערבות בהחלטתה של משיבה 2 לפניי, היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מטה יהודה (משיבה 2) - החלטה תכנונית בעניין היתר בנייה שביקש העותר לבניית קיר תמך בגבול חלקתו במושב עמינדב. התערבותה של החלטת ועדת הערר הייתה על דרך של תיקון ההיתר באופן מפורט, כפי שיובהר להלן. העתירה שלפניי - תוקפת את החלטתה זו של ועדת הערר מנימוקים שונים. עתירה זו שלפניי היא עתירה שנייה שמגיש העותר בעניין אותו קיר תמך. קדמה לה עתירה שהתבררה לפניי במסגרת פסק הדין בעת"מ (י-ם) 4143-05-10 מאליס נ' ועדת ערר מחוז ירושלים (1.9.2010).
רקע רלבנטי
2. העותר הוא בעל זכויות במגרש מס' 154 במושב עמינדב. המגרש הוא בבעלות מינהל מקרקעי ישראל. על המגרש היה מבנה ישן. העותר ביקש להרוס את המבנה הישן ולהקים תחתיו בית מגורים, יחידות נופש (צימרים) ובריכת שחיה. היות שהמגרש מצוי בשיפוע גיאוגרפי בהרי ירושלים, ביקש העותר בנוסף להקים קיר תמך. הוא הגיש בקשות להיתרי בנייה לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מטה יהודה (מספר בקשות נפרדות). הוועדה המקומית אישרה את מתן ההיתרים שהתבקשו, ובכלל זה ניתן היתר להקמת קיר תמך. העותר הקים קיר תמך בגובה 12 מטרים מעל פני הקרקע. פקחים שהגיעו למקום מטעם הוועדה המקומית דיווחו שהקיר הוקם תוך סטייה מההיתר שניתן והוצא לעותר צו הפסקת עבודה. כמו כן, הותלו בשעתו יתר ההיתרים. על כך הוגש ערר לוועדת הערר - ערר שנדחה בשעתו. ועדת הערר קבעה אז, שההיתרים השונים שהוצאו - בטלים. כך הדבר, שכן ההיתרים הוגשו באופן "מפוצל" - בהליך פגום ולא ראוי. עוד קבעה ועדת הערר, שההיתר לבניית קיר התמך בטל לא רק בשל פיצול ההיתרים, אלא גם בשל כך שהקיר נבנה מחוץ לקווי הבניין; ואף מתנשא מעבר לגובה המקסימאלי של שלושה מטרים שבתקנות התכנון והבנייה. מעבר לכך, נקבע שההיתר ניתן בלא הסכמה של בעל הקרקע - הוא מינהל מקרקעי ישראל. מסקנת ועדת הערר הייתה אפוא, שקיר התמך נבנה בלא היתר. עוד נקבע, שאין מקום להחיל על פגם זה את תורת "הבטלות היחסית". העותר נצטווה אפוא, ככל שהוא מבקש לבנות על המגרש, להרוס תחילה את קיר התמך ולשקם את המראה הנופי ורק לאחר מכן להגיש בקשה חדשה להיתר בנייה.
3. העתירה הקודמת שהתבררה לפניי (עת"מ 4143-05-10), תקפה בין היתר את קביעת ועדת הערר, לפיה קיר התמך נבנה בלא היתר. במהלך הדיון שהתקיים לפניי, צמצם העותר את העתירה לעניין אחד בלבד - הוא קביעת ועדת הערר לפיה תנאי לקיום דיון בכל תכנית עתידית של העותר במגרש הוא הריסת קיר התמך ושיקום המראה הנופי. בפסק הדין התקבלה העתירה. קבלת העתירה הייתה במובן זה, שנקבע שהחלק בהחלטת ועדת הערר שקבע כתנאי לכל דיון בתכנית עתידית במגרש את הריסת קיר התמך ושיקום הסביבה הנופית - אותו החלק - בטל. כך נקבע, בין היתר על יסוד הפסיקה שקבעה שבנייה בלתי חוקית היא שיקול רלבנטי ואף משמעותי שרשות תכנונית רשאית לשקול. אולם אין מדובר ב"חסם". עוד נקבע, שאפילו קיימת סמכות לקבוע כתנאי לכל דיון עתידי את הריסת הקיים ושיקום הנוף, הרי שלא היה מקום לעשות כן בנסיבות המקרה. כך, אם בשל קשיים מסוימים במסקנה לעניין הכשל שבהגשת הבקשות להיתר בנפרד; אם בשל כך שביני לביני התקבלה הסכמת המינהל (בעל הקרקע) לתכנית חדשה שהציע העותר. בשלהי פסק הדין, במסגרת קביעת תוצאתו, נקבע שדין העתירה להתקבל במובן האמור לעיל, אולם תוך שהוסף כי "אין בכך משום הבעת עמדה בשאלה אם ראוי הוא לאשר את התכנית החדשה המוצעת על-ידי העותר ומהן התוצאות של יתר קביעותיה של ועדת הערר שנותרו על כנן" (סעיף 16 לפסק הדין).
4. קודם שנעבור לתאר את התפתחויות שאירעו מאז הגשת העתירה, אציין שבמהלך הדיון בגלגולה הקודם של המחלוקת לפניי כאמור לעיל, הוצגה לעיוני תכנית שהעותר ביקש להגיש לוועדה המקומית לתכנון ולבנייה במסגרת ההתמודדות עם הקושי הנובע ממימדי קיר התמך (נספח 3 לעתירה שלפניי). תכנית זו כללה הנמכה של קיר התמך ב-2.5 מטרים (מגובה אבסולוטי של 823.5 מטר לגובה של 821 מטר). עם זאת, תכנית זו - לא עמדה כאמור בגדרי המחלוקת ולא נקבע לגביה דבר בפסק הדין; ולהיפך - נקבע כאמור שלא מובעת עמדה בתכנית החדשה.
5. לאחר פסק הדין, כך מתואר בעתירה שלפניי, הסכים העותר להנמכה נוספת של קיר התמך בשני מטרים, היינו הנמכה מגובה של 821 מטר לגובה של 819 מטר. התקיימו דיונים שונים בוועדה המקומית. בסופם נקבע שגובה קיר התמך יהא בגובה של 818 מטר. כמו כן, אושרה תכנית הכוללת לא רק את הנמכת הקיר אלא גם שיקום נופי מסוים, הכולל הוספת טרסה מדורגת (הדמיה של התכנית - צורפה כנספח 5 לעתירה).
העררים
6. על החלטת הוועדה המקומית הוגשו לוועדת הערר שני עררים - אותם כבר הזכרנו לעיל. הערר הראשון הוגש על-ידי העותר עצמו. טענתו הייתה שהוא בנה את קיר התמך בהסתמך על התכנית המתוקנת שהוצגה לפניי בדיון הקודם ותוך שהוא נכון היה להנמיך את קיר התמך בשני מטרים נוספים מעבר לכך ובכך הוציא מאות אלפי שקלים. ערר נוסף הוגש על-ידי המשיבים 4-3. בערר זה נטען שיש להנמיך את הקיר הנמכה נוספת, מעבר להנמכה שקבעה הוועדה המקומית, וזאת לגובה אבסולוטי של 816 מטר. אין חולק, שערר זה הוגש באיחור.
החלטת ועדת הערר
7. בפתח החלטתה קבעה ועדת הערר, כי אמנם הערר שהגישו משיבים 4-3 הוגש באיחור, אולם לוועדת הערר - כך נקבע - יש סמכות להאריך את המועד להגשת הערר. בנסיבות המקרה, ובפרט לאור העובדה שממילא הוגש ערר על-ידי מבקש ההיתר (העותר), מצאה ועדת הערר להאריך את המועד להגשת הערר עד למועד הגשתו בפועל. נימוק נוסף להארכת המועד היה שהחברה להגנת הטבע הייתה משיבה בעררים - כאשר גם משיבה זו (היא המשיבה 5 בהליך שלפניי) - טענה נגד אישור ההיתר.
8. לגופו של עניין, חזרה ועדת הערר וציינה שקיר התמך נבנה מלכתחילה בגובה של 12 מטרים מעל פני הקרקע, כאשר קביעתה הקודמת של ועדת הערר הייתה שקיר זה נבנה בלא היתר. ועדת הערר עמדה על עיקרי פסק הדין שניתן על-ידי מותב זה בעתירה המינהלית שהוגשה בשעתו (עת"מ 4143-05-10), והיא הוסיפה וציינה שבית המשפט לא אישר את הקמת הקיר ולא קבע כי זה לא ייהרס בעתיד. ועדת הערר קבעה, ששאלת עבירת הבנייה יכולה להוות שיקול במסגרת שיקול הדעת והיא פועלת כעיקרון לרעת מבקש ההיתר. עם זאת, הוסיפה ועדת הערר וקבעה, ש"על מנת שתתקבל ההחלטה התכנונית הראויה, סברנו כי בנסיבות תיק זה מן הראוי לקבל החלטה תכנונית נקיה וטהורה כלפי קיר התמך שיש להקים בקצהו של המגרש" (סעיף 44 להחלטה). בהמשך לכך, קבעה ועדת הערר, שהיא לא תביא בחשבון לחובת המבקש את העובדה שקיים קיר בפועל, אלא תקבל את ההחלטה התכנונית הסבירה "כאילו מדובר במגרש ריק ללא עבירות בנייה כלל" (סעיף 45 להחלטה).
9. לאחר שוועדת הערר הוסיפה וציינה שלפי תפיסתה, כמוסד תכנון, היא רשאית לבוא בנעליה של הוועדה המקומית ולקבל כל החלטה תכנונית סבירה, קבעה ועדת הערר שהחלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר ולפיה יוותר במקום קיר תמך בגובה אבסולוטי של 818 מטר (כלומר גובה קיר של 7.5 מטר) בדירוג לא משמעותי, "אינה סבירה ואינה מאזנת נכון את האינטרסים השונים". ועדת הערר ציינה, שגם לאחר ההנמכה אותה הציע העותר ואותה אישרה הוועדה המקומית, "מדובר בקיר תמך אשר אינו תואם את אופי המקום ומהווה פגיעה נופית חמורה במיוחד". צוין עוד, ש"מדובר על קיר תמך בולט השונה לגמרי מהאופי המקורי של החלקה, של האזור ואשר נצפה ממקומות רבים". ועדת הערר הוסיפה וציינה, שגם בהדמיה שהציג העותר המדמה את מצב הדברים לו יינתן לו ההיתר, כפי החלטת הוועדה המקומית, אין כדי לשנות את המסקנה. בעניין זה קבעה ועדת הערר, שהבקשה להיתר מציעה "דירוג ראשון על פני מרחק קצר ביותר אשר לא יפחית מהמאסיביות של קיר התמך ומהשפעתו השלילית על הסביבה". צוין עוד בהמשך לכך, שבמצב הדברים לפי ההדמיה נותר חלק בלתי מבוטל של קיר התמך - חשוף; חורג מהנוף; ומתנשא מעל הסביבה.
10. מסקנת ועדת הערר הייתה בהמשך לכך, שמדובר בהחלטה בלתי סבירה. הוועדה גם קבעה, שאפילו היה מדובר בהחלטה סבירה - קיימת החלטה תכנונית ראויה יותר. מכל מקום, מדובר כאמור בהחלטה בלתי סבירה של הוועדה המקומית, לא רק נוכח הקביעות הקודמת שקבעה ועדת הערר, אלא גם בשל תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (תקנה 4.09 (2)). עוד נקבע, שגם אם התכנית החלה על האזור אינה קובעת בנספחי הבינוי הוראה ישירה לעניין הקמת קירות תמך, הרי שניתן ללמוד מהתקנות על הגובה המקסימלי הסביר של קיר תמך - והוא גובה של 3 מטרים, כמו גם על החובה לשקם את פני השטח כנדרש.
11. על רקע טעמים אלה, קבעה ועדת הערר שמכלול הפתרונות שלפניה אינו סביר: לא הפתרון שהוצע על-ידי העותר (והכולל כאמור הנמכה של הקיר לגובה 819 מטר); לא החלטת הוועדה המקומית שכללה הנמכה של הקיר לגובה של 818 מטר, תוך הוספת דירוג לא משמעותי; ואף לא הפתרון שהוצג על-ידי העוררים האחרים (משיבים 4-3 לפניי) שהיה הנמכת הקיר לגובה אבסולוטי של 816 מטר.
12. ועדת הערר קבעה עוד בהמשך לכך, כי לאחר שהיא בוחנת את מלוא החומר שלפניה, ובכלל זה את נתוני השטח ואת אינטרס הקניין של מבקש ההיתר, היא קובעת כדלהלן: ראשית, כי הפתרון התכנוני צריך להיות מונחה מהנוף הקיים בסביבה כ"מדרון טבעי בהרי ירושלים", וזאת תוך איזון עם זכות הקניין של מבקש ההיתר והצורך בפגיעה מידתית בו, באופן שיאפשר למבקש לנצל את מלוא השטח לבניית מגורים בנחלה. שנית, הפתרון התכנוני צריך להתבסס על גובה מקסימלי של 3 מטר לקיר תמך בודד, באופן שלא יהווה "פגיעה צורמת בנוף, בשכנים ובסביבה". שלישית, נקבע שיש צורך במרחק של 5 מטרים בין קיר תמך אחד לבין קיר תמך אחר - והוא "מרחק מינימלי המאפשר נטיעות, עצים וצמחיה המדמה מדרון טבעי".
13. הפועל היוצא של קביעת ועדת הערר היה אפוא זה: חלף קיר התמך שנבנה על-ידי העותר, ניתן לעותר היתר שמשמעותו היא שמגובה הכביש הגובל בחלקה יוקמו קירות תמך בצורה מדורגת, כאשר "רום" כל קיר יהא עד 3 מטרים; ואילו ה"שלח" (כלומר, המרחק שבין קיר תמך אחד לבין קיר תמך שני), יהא 5 מטרים. מדובר לפיכך ביצירת מעין "מדרגות", וזאת עד לגובה הקרקע בחלקת המגורים (שרטוט המדמה את קביעת ועדת הערר - מצוי בסעיף 77 להחלטת ועדת הערר - כשהוא משורטט על-ידי חתך 1/1 של בקשת ההיתר שהגיש העותר עצמו). מכאן העתירה שלפניי.
העתירה
14. בעתירה שהוגשה לבית-משפט זה התבקש לבטל את החלטת ועדת הערר מפאת חוסר סמכות וחוסר סבירות וכן להורות למשיבה 2 - היא הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - לתקן את החלטתה בה נדרש העותר להנמיך את הקיר מגובה של 819 מטרים לגובה של 818 מטרים ולהנפיק לעותר היתר התואם את התכנית שהגיש.
15. העותר טען בעתירתו, שמדובר ב"מקרה קפקאי של ממש" (סעיף ב.1 לעתירה). כך הדבר, שכן העותר ובני משפחתו מתגלגלים במערכת בירוקרטית של הליכים ועתירות, כאשר בניית בית המגורים ושאר המתקנים - הושלמה כמעט, ונותר בלא הכרעה עניין קיר התמך. העותר הדגיש, שהוא קיבל היתר בנייה לבניית קיר התמך. מדובר לשיטתו בהיתר שניתן לו כדין והוא לא סטה ממנו בבניית קיר התמך המקורי. העותר ציין עוד, שבמהלך הדיון הקודם שהתקיים לפני בית-משפט זה - הוא צמצם אמנם את עתירתו. אולם לא באה במסגרת פסק הדין הכרעה בטענותיו - עליהן הוא עודנו עומד - ולפיהן ניתן לו היתר כדין, ובהתאם להיתר נבנה קיר התמך. העותר ציין שהתכנית המתוקנת - שהוצגה לפני מותב זה לפי הטענה בדיון הקודם - היא תכנית ראויה. היא משקפת כבר עתה הנמכה משמעותית של קיר התמך, כדי 4 מטרים, והכל תוך עלויות כספיות ניכרות לעותר. מדובר גם בתכנית ראויה מבחינה נופית, והכל כעולה מן ההדמיה שצורפה לעתירה (נספח 5ב) והוצגה גם לפני ועדת הערר. במקום ישתלו עצים בוגרים שלאורך השנים יטשטשו את הקיר. העותר הוסיף, שהחלטת ועדת הערר היא בלתי סבירה ונעדרת סמכות. נטען שוועדת הערר לא הייתה רשאית להאריך את המועד להגשת הערר מטעם משיבים 4-3. כך בכלל וכך בפרט, משעה שכלל לא הוגשה בקשה להארכת מועד. מעבר לכך, הודגש בערר שהתכנית וההיתר שהחליטה עליו לבסוף ועדת הערר - היו מתווה חדש שאף אחד מן הצדדים לא העלה אותו ולא ניתנה לעותר הזדמנות של ממש להתמודד עמו. בעניין אחרון זה, נטען על-ידי העותר (תוך שצורפה גם חוות-דעת הנדסית) שההיתר כפי שנקבע על-ידי ועדת הערר לבסוף, אינו אפשרי מבחינה הנדסית.